人工智能技术作为新基建七大领域中低层的核心技术，对新基建中其他应用领域的功能实现、建设发展起到了至关重要的支撑作用。人工智能技术的保护受到了业界广泛关注与讨论。本文以人工智能技术的专利法保护为视角，探讨人工智能技术的可专利性范围以及企业在人工智能专利保护时应当注意的法律风险。
随着大数据时代的到来，以及算法与运算能力的进步，第三次人工智能浪潮被再度掀起，人类已全面进入人工智能时代。作为新一轮产业变革的核心驱动力，人工智能不仅对技术与产业领域产生巨大影响，同时也给社会生活与国家战略等宏观层面带来重大变革。
如今，众多企业正在研制或者已经拥有人工智能产品。如何在法律上对人工智能技术加以保护，是很多人工智能企业关心的问题。人工智能产品与普通产品不同，其核心价值在于其背后蕴藏的一系列高新技术，而这些技术从法律意义上来说，属于特殊财产——智力成果。目前，知识产权是保护智力成果最重要的法律手段，对于人工智能技术而言，知识产权的保护又可以细分为三类：专利保护、商业秘密保护以及著作权保护。由于采用商业秘密保护，存在非常高的泄密风险，且泄密之后维权收益与损失差距明显；采用著作权保护，受限于著作权“思想表达二分法”，各项代码容易通过修改语言区分表达，难以达到保护效果。采用《专利法》保护能避免上述两种保护方式的缺陷，达到更好的保护效果。因此，本文主要讨论人工智能技术的《专利法》保护问题。
01人工智能的定义及分类
根据中国电子技术标准化研究院在《人工智能标准化白皮书（2018版）》中所作出的定义，人工智能是利用数字计算机或者数字计算机控制的机器模拟、延伸和扩展人的智能，感知环境、获取知识并使用知识获得最佳结果的理论、方法、技术及应用系统。
人工智能有多种分类方法，根据人工智能对于人类的模拟程度，人工智能可以按照强弱来分类。弱人工智能并不能像人类一样思考和推理。尽管从表面来看，弱人工智能在特定领域能够像人一样思考和解决问题，但实际上，它并不具备真正的思考能力，在问题的处理过程中仍然需要人的参与。而强人工智能是指能够自行思考的机器，这类人工智能已经具备自我意识和思考能力，能够独立思考和解决问题。另一种分类方法是根据人工智能的技术基本架构来分，在这种分类下，人工智能技术可以划分为基础设施层、算法层、技术层和应用层四个层次，进一步细分，技术层又可以分为感知层和认知层。
算法层、技术层、应用层三个层次之间，存在着一定的从属关系与交叉关系。算法层最为基础，顾名思义，即以机器学习为代表的底层算法，通常不涉及具体的应用领域。技术层则是深入到各个特定领域的人工智能技术，如语音识别领域、图像识别领域等，通常包括训练数据，算法，以及生成的机器学习模型和输出数据等诸多要素。应用层，某种程度上可以理解为人工智能企业所直接销售的产品背后的实现方案。一项应用层发明，实际上涵盖了成百上千项技术层发明，而一项技术层发明，可能又包括一项或多项算法层发明。如无人驾驶这一应用层发明，往往包括语音技术、自然语言处理技术等多项技术层发明，而语音技术又往往涉及到人工神经网络等算法层发明。因此一项人工智能应用层上很可能存在着多项相关专利权，即对应着多项人工智能算法相关发明。
02人工智能技术的可专利性范围
我国《专利法》并未对人工智能的专利适格性直接作出规定，与之相关的是《专利法》第2条第2款中发明的定义以及在第25条规定的不属于专利授权的情形。《专利法》第2条第2款从正面对发明专利的授权对象作出限定：“发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，《专利审查指南（2010）》第二部分第一章第二条规定：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于《专利法》第二条第二款规定的客体。”即只有利用了自然规律的技术方案才能成为专利权的对象。而《专利法》第25条对不予授权专利权的情形作出了规定，“对下列各项，不授予专利权：……（二）智力活动的规则和方法；……”，智力活动的规则和方法具有抽象思维的特点，因此被排除在专利授权的对象范围之外。
《专利审查指南（2010）》第二部分第一章以及第九章，对《专利法》第二十五条不授予专利权的对象作了进一步的细化。简而言之，如果一项权利要求在包含智力活动的规则和方法的内容的同时也含有技术特征，同时所记载的内容属于技术方案，那么就能够获得专利保护。对于涉及计算机程序的发明专利是否构成技术方案，主要考察其目的是否为了解决技术问题，该方案对外部或内部对象进行了控制和处理是否具有技术性。如果能够满足上述条件，则该发明是技术方案，能够获得专利保护。
2019年12月31日，《国家知识产权局关于修改<专利审查指南>的公告》（国家知识产权局公告第343号）在《专利审查指南（2010）》第二部分第九章增加了《包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定》，对于涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请，一般包含算法或商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征的审查作出了规定。修订后的指南对于人工智能的专利适格性，延续了涉及计算机程序的发明专利的一贯思路。
首先，强调了对权利要求的整体考虑原则，对于涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利申请，权利要求中往往包含算法、商业规则和方法等智力活动的规则和方法特征。修订后的指南明确应将权利要求记载的所有内容作为一个整体考虑，不得忽略该类特征或将其与技术特征机械割裂。其次，明确了权利要求是否属于智力活动的规则和方法的审查标准。如果权利要求中同时还含有技术特征，那么就不属于《专利法》第25条规定的情形。最后，修订后的指南明确了对象相关法律条款的审查顺序。针对要求保护的主题，首先应当审查其是否不属于智力活动的规则和方法，再审查其是否属于《专利法》第2条第2款规定的技术方案。在判断一项权利要求是否是技术方案时，应当对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分析。
尽管《包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定》在具体的对象判断规则上并未做出突破，仍旧延续了审查指南原先的规定。但可以看出，本次修改强调对于技术性的认定要做整体判断，实际上对于涉及人工智能、“互联网+”、大数据以及区块链等的发明专利而言，在一定程度上淡化了技术性的要求。
总的来说，我国目前对于涉及计算机程序的发明专利是否属于《专利法》保护的对象，主要考察以下几点：首先，判断权利要求中，除了智力活动的规则和方法以外，是否还有其他内容；其次，判断权利要求所包含的其他内容是否具有技术特征，如果具有技术特征，则最后判断该方案是否采取了遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，解决了技术问题。
如前文所述，人工智能算法相关发明从技术架构上分为算法层、技术层和应用层。其中，应用层发明与技术层发明属于算法与具体的应用领域相结合所形成具体的产品或方法的技术方案，符合“对外部或内部对象进行控制或处理”，通常属于授权的对象。最具争议的算法层发明由于未与具体的应用领域相结合，通常被认为是纯粹的智力活动的规则与方法，因此排除在专利授权的对象之外，除非该算法涉及对计算机系统内部对象的控制或处理。
03利用专利保护人工智能技术应当注意的事项
如前文所述，部分人工智能技术可以成为专利法保护的对象，对于这些技术，企业可以通过申请专利来进行保护，从而获得对被保护技术的绝对垄断权力，并且在该权利被侵犯时，可以通过诉讼的方式维护自身合法权益。然而，采用专利权保护人工智能技术也存在一些弊端。首先，受保护期限制。根据《专利法》，专利的保护期限为20年，超过该保护期限以后，专利技术即进入公有领域，无法再获得《专利法》保护；其次，受保护范围限制。《专利法》只能保护算法与具体的应用领域相结合所形成具体的产品或方法的技术方案，对于不能与具体应用领域结合的人工智能算法，无法受到《专利法》的保护；最后，受举证责任限制。在人工智能技术专利侵权案件中，权利人需要举证证明该技术能够与具体的应用领域相结合，对于一些底层的基础技术来说，举证难度较大。
因此，企业在利用专利权保护人工智能技术时，需要考虑和注意以下事项：
第一，企业需要知悉《专利法》对人工智能技术保护的范围，考虑哪些技术适合通过专利权保护。对于纯算法的技术，由于获得专利保护的难度较大，建议通过其他方式，如商业秘密等进行保护；而对于能够与具体的应用领域相结合形成具体产品或方法的技术，可以通过专利权进行保护。
第二，在申请人工智能技术专利时，要注意保护范围的全面性以及举证的便利性。通常人工智能技术对企业来说都具有重要的商业价值，因此，在申请人工智能技术专利保护时，要注意保护范围的全面性，最好聘请专业的机构来进行全方位的布局，以避免由于撰写失误导致申请被驳回或者由于专利布局不周而无法进行有效保护。为了减小举证难度，建议将容易举证的能够与具体的应用领域相结合的技术通过专利方式进行保护。
第三，注意职务发明的期限。根据《专利法实施细则》第12条的规定，退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造为职务发明创造。因此，企业在接受外来人才时，要知悉其在原单位的工作内容，并注意其离职时间，防止其在本单位的发明创造被认定为原单位的职务发明。此外，还需要特别注意的是，该条所称的“1年内”为作出发明创造的时间，并非专利的申请时间。只要是离职员工在离职1年内作出的，即使在1年后才进行专利申请，同样为职务发明。因此，企业不仅要关注专利申请时间，更要关注发明创造的完成时间。
总结：
根据我国现行规定，人工智能算法相关发明中，应用层与技术层属于算法与具体的应用领域相结合所形成具体的产品或方法的技术方案，属于授权的对象。算法层由于未与具体的应用领域相结合，会被认为是纯粹的智力活动的规则与方法，因此排除在专利授权的对象之外。企业在对人工智能进行专利保护时，需要知悉《专利法》对人工智能技术保护的范围，考虑保护范围的全面性和举证的便利性以及专利申请“危险期”，以规避法律风险，达到最优化的商业目标。
